Anotações feitas baseadas nas aulas do Prof.Novelino
Constitucionalismo
É o oposto do absolutismo. Temos 3 ideias principais ligadas ao constitucionalismo:
I. Primeira ideia ligada ao constitucionalismo é a garantia de direitos (proteger direitos fundamentais contra o Estado, garantir direitos aos indivíduos em face do Estado para evitar o arbítrio).
II. Tem ainda a segunda ideia central de separação dos poderes (desenvolvida por Montesquieu), “Todo aquele que detém poderes e não encontra limites, tende a dele abusar”. – Montesquieu. É natural do ser humano abusar de um poder que dispõe. Um poder limitando o outro para que nenhum deles possa abusar do poder que dispõe.
III. Terceira ideia central é o Princípio do Governo Limitado, ou seja, busca limitar o poder governante, limitar o abuso.
Fases do Constitucionalismo:
1) Constitucionalismo antigo – vai da antiguidade clássica até o final do século XVIII.
Principais experiências:
· Estado Hebreu (não tinha Constituição escrita, era um Estado Teocrático e portanto estava limitado religiosamente).
· Grécia
· Roma
· Inglaterra
Essa primeira etapa do constitucionalismo se define pelas seguintes características: inexistência de Constituição escrita, forte influência da religião (os dogmas religiosos é que limitavam o poder dos soberanos) e supremacia do monarca ou do parlamento.
2) Constitucionalismo clássico ou liberal – começa no fim do séc. XVIII e vai até a 1ª guerra mundial (1918). O marco dessa etapa é o surgimento das primeiras constituições escritas. Com as constituições escritas surgem as seguintes ideias: rigidez constitucional e supremacia da Constituição.
Principais experiências e suas características:
· Norte-americana:
è criação da primeira Constituição escrita (1787) que está em vigor até hoje. A Constituição dos EUA é alterada pela via jurisdicional e não formalmente, o que mudou não foi seu texto e sim a interpretação dada a esse texto.
è Surgimento do primeiro controle de constitucionalidade tendo como parâmetro uma Constituição escrita, “judicial review”, não tem fundamento na lei mas foi criada pelo judiciário em uma decisão no famoso caso Marbury X Madison onde o juiz Marshall exerceu esse controle.
è Fortalecimento do poder judiciário.
è Contribuiu com as idéias de separação dos poderes implementando-os praticamente, criação da forma federativa, sistema republicano e presidencialista e regime democrático.
è Declaração de Direitos: a 1ª declaração de direitos nos EUA já na Virgínia em 1776.
2ª experiência: França
Características: marco inicial em 1789, na Revolução Francesa, ideias que constam na Declaração da Revolução Francesa (art.16). Garantias de direitos e separação dos poderes.
Art. 16: A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
A 1ª Constituição Francesa é de 1791, nesta Constituição houve a consagração do princípio da separação dos poderes, a distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, supremacia do Parlamento. Nunca houve controle de constitucionalidade pelo poder judiciário, ocorrendo o 1º controle em março de 2010. Surgimento da Escola da Exegese a partir do Código de Napoleao em 1804. A interpretação é atividade mecânica, devendo o juiz interpretá-la (juiz como boca da lei), dizer apenas o que a lei já contenha.
Gerações de direitos fundamentais ou dimensões dos direitos fundamentais criada em 1979. Liberdade (1ª geração), Igualdade (2ª geração) e Fraternidade (3ª geração).
Uma geração não exclui a outra.
1ª dimensão dos direitos fundamentais: os direitos dessa geração estão ligados a liberdade, são direitos civis e políticos. Impõem uma abstenção ao Estado e portanto tem caráter negativo. São direitos individuais oponíveis ao Estado. A burguesia queria que o Estado respeitasse a liberdade dos indivíduos.
Nesse período surge uma institucionalização coerente do chamado Estado de Direito.
3 concretizações principais do Estado de Direito, também chamado de Estado Liberal:
1. “Rule of Law” (Estado de Direito - Inglaterra)
2. “Rechtsstaat” (Estado de Direito - Prússia)
3. “État Légal” (Estado de Direito – França)
Características do Estado de Direito:
- Liberalismo político: está associado a um Estado Limitado. É uma doutrina a respeito dos limites aos poderes públicos. Relacionadas ao liberalismo político temos 3 características, quais sejam, limitação do Estado pelo direito se estende ao soberano, limitação da Administração Pública pela lei (o Princípio da Legalidade da Administração pública surge nessa época) e os indivíduos tem direitos fundamentais oponíveis ao Estado.
- Liberalismo econômico: está associado a um Estado Mínimo. Mínimo de intervenção em relações econômicas e sociais. A função do Estado se resumia na defesa da ordem e segurança públicas. Só funciona se há competição equilibrada entre as pessoas.
3) Constitucionalismo moderno ou social – vai da 1ª guerra mundial (1918) até o fim da 2ª guerra mundial (1945).
A crise econômica agravou as desigualdades sociais e gerou crise do Estado Liberal. O Estado passa a adotar uma atitude intervencionista atuando em áreas onde antes não atuava. Tem como principais constituições:
- Constituição Mexicana (1917)
- Constituição de Weimar (1919)
2ª dimensão de direitos fundamentais: direitos ligados a igualdade em razão das profundas desigualdades agravadas nesse período. Falamos aqui de igualdade material, já que a igualdade formal já existia. Quando se fala em direitos de 2ª dimensão temos os direitos sociais, econômicos e culturais que objetivam reduzir as desigualdades, basicamente são direitos coletivos. Tem caráter essencialmente positivo, pois exigem prestações por parte do Estado, tanto jurídicas quanto materiais.
Nessa fase surgem as chamadas garantias institucionais que são garantias de determinadas instituições fundamentais para a sociedade. Exemplo: família, funcionalismo público, imprensa livre. Tão importante quanto defender o indivíduo era defender determinadas instituições.
Os direitos individuais tem maior efetividade que os direitos sociais.
Os direitos sociais, econômicos e culturais são chamados de direitos prestacionais, os direitos civis são chamados de direitos de defesa e os direitos políticos são os direitos de participação -> Classificação De Yellinek.
Nessa fase o Estado Liberal se transforma em Estado Social.
Características do Estado Social:
- Intervenção no âmbito social, econômico e laboral. O Estado Social abandona a postura abstencionista e passa a intervir nas relações sociais, econômicas e trabalhistas.
- Papel decisivo na produção e distribuição de bens. Está relacionado a intervenção do Estado.
- Garantia de um mínimo de bem-estar social (Welfare State). Se confunde com o Estado social, toma medidas para assegurar um mínimo de bem-estar para o indivíduo.
- A interpretação deixa de ser uma atividade meramente mecânica e surgem novos elementos de interpretação. No séc. XIX, Savigny desenvolve 4 elementos interpretativos: gramatical, lógico, sistemático e histórico. Depois surge o elemento teleológico (buscar os fins sociais aos quais se destina a lei – art. 5º LICC). Até hoje esses elementos de interpretação são os mais importantes que existem.
4) Constitucionalismo contemporâneo – surge após o fim da 2ª guerra mundial. Ocorreram diversas modificações no constitucionalismo, após as experiências nazistas, que estavam pautadas na dignidade da pessoa humana. Hoje o valor constitucional supremo é a dignidade. Também chamado de neoconstitucionalismo.
Principais características:
o Reconhecimento definitivo da normatividade da Constituição, comentado pelo autor Konrad Hesse (1959) ao escrever a obra “A força normativa da Constituição” que se tornou um marco teórico. Com isso a Constituição passou a ser vista como instrumento jurídico que vinculava o poder legislativo.
o Centralidade da Constituição, está ligada a constitucionalização do direito que tem basicamente três significados: consagração de normas de outros ramos do direito na Constituição, está ligada a interpretação conforme a Constituição pois os valores tratados no texto constitucional devem servir de diretriz para a interpretação dos outros ramos do direito e eficácia horizontal dos direitos fundamentais que diz respeito a relação com os particulares.
o Maior abertura da interpretação e aplicação da Constituição, está relacionada a questão da hermenêutica, a norma é gênero do qual temos os princípios e as regras de espécies. A influência disso tudo se dá pelo reconhecimento da normatividade dos princípios, o método de aplicação dos princípios em geral é a ponderação ou sopesamento, já o método de aplicação das regras é através da chamada subsunção (premissa maior, premissa menos, subsunção lógica). Na ponderação dos princípios tem-se uma margem de liberdade muito maior do que na subsunção aplicada às regras. Então a ponderação dá uma abertura maior para as decisões, porém para que as decisões não sejam exclusivamente subjetivas utiliza-se a argumentação. Não existe interpretação neutra.
o Fortalecimento do poder judiciário, dá origem a judicialização da política (trazer para a esfera do judiciário questões políticas) e a judicialização das questões sociais (todas as questões mais importantes da sociedade são decididas em última instância no judiciário).
o Rematerialização das constituições. As Constituições do 2º pós-guerra geralmente são Constituições prolixas, ecléticas (tem diversos valores) e totalizantes (tratam de vários temas sociais).
DIREITOS DE 3ª DIMENSÃO – FRATERNIDADE OU SOLIDARIEDADE
Paulo Bonavides, num rol exemplificativo, coloca os seguintes direitos nesta dimensão: direito ao desenvolvimento ou progresso, autodeterminação dos povos (art.4º da CF), direito ao meio ambiente (Bobbio tem razão ao dizer que os direitos fundamentais são históricos, não ocorreram naturalmente, foram conquistados pela sociedade de acordo com as demandas sociais, o direito ao meio ambiente reforça essa idéia de Bobbio, já que a proteção só se mostrou necessária após a revolução industrial), direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, etc.
Direitos de 3ª dimensão são direitos trans-individuais, alguns são direitos difusos e outros são coletivos.
Na classificação do prof. Paulo Bonavides a paz, é hoje, considerada direito de 5ª dimensão, antes ela era considerada de 3ª dimensão (e a classificação dele é a mais adotada).
DIREITOS DE 4ª DIMENSÃO
Protegem principalmente as minorias, ainda que nem todos sigam essa proposta, estão relacionados a ela.
São 3 direitos dentro dessa dimensão: democracia, informação e pluralismo.
Associar 4ª dimensão ao DIP.
A democracia, no constitucionalismo contemporâneo, não é mais vista somente pelo ponto de vista formal. Quando se fala em democracia formal associa-se à vontade da maioria, esse aspecto é o aspecto principal mas não é o único. Hoje a democracia é vista de forma mais ampla, fala-se de uma democracia material ou substancial.
Para que a democracia exista alguns pré-requisitos devem ser observados, para que a maioria exponha sua vontade a liberdade de expressão de pensamento deve ser assegurada, a liberdade de reunião não pode ser limitada, enfim, os direitos de liberdade são pré-condições para o exercício da democracia, sem liberdade não há que se falar em vontade livre da maioria.
A democracia em seu aspecto material envolve também a observância de direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias.
Dworkin – Democracia constitucional: consiste no tratamento de todos com igual respeito e consideração. Essa visão de Dworkin é compatível com o constitucionalismo.
O constitucionalismo vive em tensão com a democracia formal pois o constitucionalismo retira da deliberação da maioria alguns temas. Já o conceito de democracia material é mais harmônico e compatível com o constitucionalismo.
O pluralismo é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consagrado no art. 1º da CF.
O pluralismo político é mais amplo que o pluralismo político partidário, pois além de abranger este último, abrange também um pluralismo cultural, artístico, religioso e de concepções de vida.
Boaventura de Souza Santos – “Temos o direto de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”.
Surge nessa fase o Estado Democrático de Direito que também costuma ser chamado de Estado Constitucional Democrático, que é o modelo de Estado do constitucionalismo contemporâneo.
Quando se fala Estado Democrático de Direito temos o império da lei como paradigma, já quando se diz Estado Constitucional Democrático há uma deslocação do paradigma para a supremacia constitucional.
Características:
1. O ordenamento jurídico consagra instrumentos de participação direta do povo na vida política do Estado. Ex.: Plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, ação popular.
2. Preocupação com a efetividade e a dimensão material dos direitos fundamentais. Aqui a preocupação não é com a consagração formal desses direitos e sim com a efetividade desses direitos, fazer com que esses direitos sejam cumpridos na prática, saiam do papel, realização desses direitos. Há ainda a preocupação com a dimensão material desses direitos.
3. A limitação do poder legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger também o conteúdo das leis e as omissões do legislador.
4. Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da Constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais. Jurisdição constitucional é uma proteção da Constituição pelo poder judiciário.
5) Constitucionalismo do futuro. Jose Roberto Dromi (argentino)
Valores fundamentais que as Constituições do futuro devem possuir:
a) Verdade – as Constituições do futuro não devem trazer promessas impossíveis de serem realizadas porque isso a desvaloriza, fazendo com que as pessoas passem a ver a Constituição com descrédito.
b) Solidariedade – haverá uma nova ideia de igualdade nas Constituições do futuro que será baseada na solidariedade entre os povos.
c) Integração – deve ocorrer a integração entre os povos.
d) Continuidade – a Constituição não deve sofrer rupturas em sua identidade, ela não deve sofrer mudanças que descaracterizem a identidade Constitucional.
e) Consenso – as Constituições do futuro serão fruto de um consenso democrático da sociedade.
f) Participação – as Constituições do futuro exigirão uma participação mais ativa e responsável do povo na vida do governo.
g) Universalidade – como todos os direitos fundamentais tem um núcleo em comum, que é a dignidade da pessoa humana pertencente a todos os seres humanos, então os direitos fundamentais devem ser direitos universais.
Nenhum comentário:
Postar um comentário