Bom dia pessoal, disponibilizo aqui material feito com base em minhas anotações das aulas da Profa. Fernanda Marinela no LFG.
A primeira aula trata das noções introdutórias do direito administrativo, abordando as diversas escolas que estudam seu objeto tentando formular seu conceito, as fontes de direito administrativo, os mecanismos de controle também chamados de sistemas administrativos e finaliza fazendo uma distinção entre Estado, Governo e Administração.
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Direito posto: é aquele direito vigente (aplicado) num dado momento histórico. (Direito é um conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado que disciplina a vida em sociedade para que as pessoas vivam pacificamente.).
Direito interno: é aquele que se preocupa com relações dentro do território nacional.
Direito internacional: são normas superiores aceitas pelos demais Estados e se preocupa com as relações externas, fora do território.
O direito administrativo é um ramo do direito interno, direito público.
Direito Público é aquele que se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público.
Direito Privado é aquele que protege o interesse privado já que as relações são entre particulares.
Obs.: Conceito de direito público é sinônimo de ordem pública (sinônimo do conceito). V ou F? -> caiu no CESPE e é alternativa FALSA. Regra de ordem pública é aquela regra imperativa e inafastável pela vontade das partes (as partes não podem modificar). O direito público é regra de ordem pública. Acontece que o conceito de ordem pública extrapola o direito público, pois encontramos regras de ordem pública no direito privado (capacidade civil, impedimentos para o casamento). Direito público e ordem pública não são sinônimos. Ordem pública > direito público. Toda regra de direito pública é também de ordem pública, mas nós encontramos também regra de ordem pública no direito privado.
DIREITO ADMINISTRATIVO: há divergência na conceituação do objeto.
- Escola Legalista (exegética): o direito administrativo se preocupa com o conjunto de leis, o objeto de estudo era a lei seca. Essa escola não foi acolhida no Brasil. Nossa doutrina diz que o direito administrativo vai estudar princípios + leis.
- Escola do Serviço Público: o direito administrativo terá como objeto de estudo o serviço público, entretanto naquele momento serviço público representava toda a atuação do Estado, ou seja, tudo que o Estado exercia naquela época era considerado serviço público. Critério superado e não acolhido pela doutrina brasileira, estuda-se hoje algumas atividades do Estado e não todas. (Cai muito CESPE)
- Critério do poder executivo: o direito administrativo só estuda a atuação do executivo, não acolhido no Brasil. A base do direito administrativo é a atividade administrativa, não importando se no poder executivo, legislativo ou judiciário. (Cai muito FCC)
- Critério das relações jurídicas: o direito administrativo se preocupa (rege) com as relações jurídicas entre Estado e administrado, não foi aceito no Brasil, é muito abrangente já que o direito administrativo só rege algumas relações jurídicas entre Estado e administrado.
- Critério Teleológico: o direito administrativo significa um conjunto harmônico de regras + princípios. É o critério acolhido no Brasil por Osvaldo Aranha Bandeira de Melo. (Cai muito concursos em geral). A doutrina brasileira acolheu o conceito, mas o considera insuficiente, carece de complementação.
- Critério Residual (negativo): o conceito de direito administrativo é feito por exclusão, vamos excluir a função jurisdicional e legislativa do Estado e o que sobrar é direito administrativo. O direito aceitou esse critério, mas também o considerou insuficiente, pois precisava de complementação, a exclusão é verdadeira, mas não podemos dizer que o resto é todo do direito administrativo, é demais.
- Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do Estado: o direito administrativo dependia de distinção, se preocupa com a atividade jurídica do Estado, mas não estuda a atividade social do Estado. Conceito aceito no Brasil, mas dito insuficiente.
- Critério da administração pública: criado por Hely Lopes Meireles nada mais é do que a soma de todos os conceitos aceitos no Brasil. O direito administrativo representa um conjunto harmônico de regras + princípios (regime jurídico administrativo) que regem os órgãos públicos, os agentes, no exercício da atividade administrativa (poder executivo, poder legislativo, poder judiciário) tendentes a realizar de forma direta, de forma concreta e de forma imediata os fins desejados pelo Estado estabelecidos pelo Direito Constitucional. (muito cobrado nos concursos)
O direito administrativo realiza aquilo que é definido pelo direito constitucional.
A função direta do Estado é aquela que independe de provocação, afastando, portanto a função indireta que depende de provocação (jurisdicional).
Realizar de forma concreta significa aquela função que é diferente da função abstrata, aqui vamos produzir efeitos concretos, temos destinatário determinados, excluímos então a função legislativa do Estado.
Realizar de forma imediata significa realizar no exercício de atividade jurídica do Estado, difere da atuação mediata que diz respeito à atuação social do Estado.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Fonte é aquilo que leva ao surgimento, que leva a criação de uma regra de direito administrativo.
a) Lei significa fonte primária do direito administrativo. Aqui dizemos de lei em sentido amplo, qualquer espécie normativa. Nosso ordenamento jurídico é considerado hierarquizado, está organizado de maneira escalonada, então as espécies normativas estão numa estrutura hierarquizada. Significa que teremos normas superiores e inferiores. Nosso ordenamento está numa pirâmide, no topo dessa pirâmide temos a Constituição Federal, depois as diversas modalidades de leis, e na parte mais baixa da pirâmide têm os regulamentos, atos administrativos. As normas inferiores tem que ser compatíveis com as normas superiores e todas elas devem ser compatíveis com a Constituição Federal. Essa estrutura de compatibilidade se chama relação de compatibilidade vertical.
b) Doutrina também é fonte do direito administrativo. Doutrina nada mais é do que o resultado do trabalho dos nossos estudiosos.
c) Jurisprudência: julgamentos reiterados sempre no mesmo sentido. 1 decisão isolada é acórdão (precedente). Quando nosso Tribunal consolida uma jurisprudência ela é transformada em súmula. No Brasil temos 2 súmulas, súmula que orienta, sinaliza o sentido da decisão e a súmula que vincula, obriga que a decisão seja em determinado sentido. (Hoje temos 30 súmulas vinculantes e 13 estão no direito administrativo). Julgar com sede em repercussão geral tem efeito vinculante.
d) Costumes: prática habitual acreditando ser ela obrigatória. No Brasil o costume não cria nem exime a obrigação, serve como fonte.
e) Princípios gerais do direito: são regras que estão previstas no alicerce da ciência, muitas vezes estão implícitas no ordenamento jurídico, mas devem ser obedecidas pelos diversos ramos. “Ninguém pode causar dano a outrem, se causar deverá indenizar”, “é vedado o enriquecimento ilícito no Brasil”, “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”.
MECANISMOS DE CONTROLE (SISTEMAS ADMINISTRATIVOS)
Praticado um ato administrativo quem pode rever? Quem pode controlar esse ato?
No direito comparado encontramos dois sistemas: o sistema do controle administrativo e o sistema de jurisdição única.
a) Contencioso administrativo: criado na França é utilizado até hoje e também chamado de sistema Francês. Nesse sistema o controle dos atos é feito pela própria Administração Pública, em regra. Nos países que adotam esse sistema, excepcionalmente o poder judiciário aparece controlando esses atos. O poder judiciário controla quando se tratar de atividade pública em caráter privado.
b) Jurisdição única: é também chamado de sistema inglês. Segundo esse sistema, o controle é feito pelo poder judiciário que é quem dá a última palavra, mas também tem julgamento pela administração. O controle definitivo é feito pelo poder judiciário, vale lembrar que esse controle também pode ser feito pela administração. A administração pode julgar um ato administrativamente que será revisível pelo poder judiciário. Adotado pelo Brasil.
- Disserte sobre Estado, Governo e Administração. (questão de 2ª fase da magistratura).
- A responsabilidade civil da administração do Brasil está prevista no art. 37, §6º da CF/88. V ou F? (cespe) FALSA. A responsabilidade civil é do Estado e não da administração.
- Estado significa pessoa jurídica, pessoa jurídica é a que goza de personalidade jurídica, ou seja, aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. O Estado é pessoa jurídica de direito público. A teoria da dupla personalidade não vale mais no Brasil. Estado de Direito é o Estado politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis, o Brasil é um Estado de Direito. O Estado é composto de povo, território, governo soberano e fins específicos. Na velha tripartição de Montesquieu, o Estado exerce funções típicas que são funções principais e funções atípicas que são funções secundárias. Função pública significa exercer uma atividade em nome do interesse do povo.
A função típica do Poder Legislativo é legislar. (Alguns autores modernos incluem aí a função de fiscalização, devido à força do Tribunal de Contas e das CPIs). De forma atípica o legislativo julga e administra. Quando nosso legislador exerce sua função principal ele tem o poder de inovar o ordenamento jurídico através do poder de legislar. Em regra, é uma função direta, abstrata e geral.
A função típica do Poder Judiciário é a função jurisdicional. Excepcionalmente ele administra, normatiza. Em tese, não deve inovar o ordenamento jurídico. Em regra, é uma função indireta, concreta. A função jurisdicional possui a característica própria da intangibilidade jurídica que significa imutabilidade, impossibilidade de mudança, efeitos da coisa julgada.
A função típica do Poder Executivo é administrar. Conforme sua função principal, o Poder Executivo não tem a característica de inovar o ordenamento jurídico. Ele inova por meio das medidas provisórias, porém elas se incluem na função atípica do poder executivo. Decreto regulamentar autônomo no Brasil inova o ordenamento jurídico, mas também não é função típica do executivo. Em regra, é uma função direta, concreta e revisível pelo poder judiciário. Coisa julgada administrativa não significa verdadeira coisa julgada, na verdade o que temos é impossibilidade de mudança na via administrativa.
Existe uma quarta função do Estado, chamada de função política ou função de governo, criada pelos doutrinadores modernos, contém as situações que não se encaixam nas outras funções, são situações excepcionais que não se enquadram na função de administrar e nas outras funções típicas de Estado. Elas se sobrepõem ao dia a dia, se sobrepõem ao simples administrar. Exemplo: sanção e veto do Presidente, declaração de guerra e celebração de paz e estado de defesa e estado de sítio.
- Governo significa comando, direção dessa pessoa jurídica. Para que o Estado seja independente, o Governo deve ser soberano. Governo soberano significa independência na ordem internacional com supremacia na ordem interna.
- Administração remete ao aparelhamento do Estado, máquina administrativa, estrutura física do Estado.
O Estado é a personalidade, o governo é o comando e direção desse Estado e a administração é o aparelhamento desse Estado.
Alguns autores dividem a administração pública no critério formal, também chamado de orgânico ou subjetivo, em que falamos dos órgãos, agentes, bens que compõem a estrutura (máquinas administrativas). Outros autores consideram a administração no critério material ou objetivo, em que falamos da atividade administrativa.
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Bons estudos!
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